Úrskurður velferðarráðuneytisins
Föstudaginn 21. desember 2012 var í velferðarráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi
ú r s k u r ð u r:
Með erindi til velferðarráðuneytis, dags. 8. desember 2011, sem barst ráðuneytinu 19. desember það sama ár, kærðu […], fyrir hönd Tourist Online ehf., kt. 700309-0370, og […], sem er án ríkisfangs, fd. […], ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 24. nóvember 2011, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […] í því skyni að ráða sig til starfa hjá Tourist Online ehf.
I. Málavextir og málsástæður.
Mál þetta varðar synjun Vinnumálastofnunar á veitingu tímabundins atvinnuleyfis, til handa […], sem er án ríkisfangs, í því skyni að ráða sig til starfa hjá Tourist Online ehf. Vinnumálastofnun synjaði um veitingu atvinnuleyfisins með vísan til 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, sbr. a-lið 1. mgr. 7. gr. sömu laga.
Þeirri ákvörðun vildu kærendur ekki una og kærðu hana til ráðuneytisins. Í erindi kærenda kemur meðal annars fram að umræddur útlendingur hafi búið hér á landi frá því í janúar 2011 og hafi á þeim tíma unnið sjálfboðaliðastörf fyrir Rauða kross Íslands og Akraneskaupstað auk þess að hafa stundað launuð störf fyrir Akraneskaupstað. Enn fremur kemur fram að umræddur útlendingur hafi frá unga aldri unnið við hönnun og saumastörf í verksmiðju föður síns í Palestínu ásamt því að hafa numið hönnun á námskeiðum. Ýmis gögn sem ætluð voru því til staðfestingar fylgdu með fyrrnefndu erindi til ráðuneytisins. Í erindi kærenda er jafnframt tekið fram að umræddur útlendingur saumi og hanni gluggatjöld, púðaver, dúka, áklæði og fatnað sem einkennist af sérstökum arabískum stíl. Er tekið fram að hlutaðeigandi atvinnurekandi óski eftir að ráða umræddan útlending til starfa í tengslum við innréttingu húsnæðis undir ferðatengda þjónustu í Reykjavík. Að mati hlutaðeigandi atvinnurekanda er umræddur útlendingur bæði vandvirkur og duglegur auk þess sem stíll hans við hönnun framangreindra hluta sé sérstakur og fallegur. Þá kemur fram að hlutaðeigandi atvinnurekandi telji ekki mögulegt að finna starfsmann innanlands sem búi yfir sömu kunnáttu og sérþekkingu og umræddur útlendingur.
Erindi kærenda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 2. janúar 2012, auk þess sem ráðuneytið óskaði eftir upplýsingum um hvort Vinnumálastofnun hefði veitt umræddum útlendingi tímabundið atvinnuleyfi hér á landi í því skyni að ráða sig til starfa hjá Akraneskaupstað. Með bréfum, dags. 20. janúar og 20. febrúar 2012, ítrekaði ráðuneytið beiðni sína til Vinnumálastofnunar þess efnis að stofnunin veitti ráðuneytinu umsögn sína vegna umræddrar stjórnsýslukæru sem og umbeðnar upplýsingar. Ráðuneytinu barst umsögn stofnunarinnar 20. febrúar 2012, dags. 16. febrúar sama ár.
Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur meðal annars fram að stofnunin hafi 30. maí 2011 samþykkt að veita umræddum útlendingi tímabundið atvinnuleyfi hér á landi á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, vegna starfa hans hjá Akraneskaupstað og hafi gildistími leyfisins verið til 30. nóvember 2011.
Í umsögn sinni ítrekar Vinnumálastofnun jafnframt afstöðu sína til málsins sem fram kemur í synjunarbréfi stofnunarinnar, dags. 24. nóvember 2011, þess efnis að samkvæmt lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, sé heimilt að veita ríkisborgurum ríkja utan Evrópska efnahagssvæðisins tímabundin atvinnuleyfi til að gegna störfum hér á landi að uppfylltum tilteknum skilyrðum, svo sem að kunnáttumenn verði ekki fengnir innanlands eða að atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl. Bendir stofnunin á að íslenskur vinnumarkaður sé hluti af sameiginlegum vinnumarkaði innan Evrópska efnahagssvæðisins á grundvelli samningsins um Evrópska efnahagssvæðið. Samkvæmt ákvæðum laga nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, þurfi ríkisborgarar aðildarríkja að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið ekki atvinnuleyfi hér á landi auk þess sem þeir njóti forgangs að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði fram yfir ríkisborgara annarra ríkja.
Tekið er fram að áður en Vinnumálastofnun geti veitt tímabundið atvinnuleyfi vegna skorts á vinnuafli beri atvinnurekanda því að hafa óskað eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsfólki, meðal annars með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, nema slík leit hafi verið fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar. Að mati Vinnumálastofnunar hafi umrædd skilyrði ekki verið uppfyllt í máli þessu. Enn fremur tekur stofnunin fram að samkvæmt upplýsingum frá Eures,vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu, hafi hlutaðeigandi atvinnurekandi ekki óskað eftir aðstoð vinnumiðlunarinnar við leit að starfsmanni í umrætt starf en vinnumiðlunin telji að auðvelt sé að finna starfsmann af Evrópska efnahagssvæðinu til að gegna starfinu. Því telji Vinnumálastofnun ekki fullreynt að ráða einstakling í starfið sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði. Þá telur Vinnumálastofnun að líta verði til þess að mjög slæmar horfur séu á innlendum vinnumarkaði í náinni framtíð.
Jafnframt bendir stofnunin á að íslensk stjórnvöld hafi áréttað þær skuldbindingar sem felast í samningnum um Evrópska efnahagssvæðið um forgang ríkisborgara ríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins umfram ríkisborgara ríkja utan svæðisins til starfa hér á landi. Stofnunin vísar í þessu sambandi til úrskurða félags- og tryggingamálaráðuneytisins, síðar velferðarráðuneytisins, sem kveðnir hafa verið upp frá því í september 2005 þar sem komist hafi verið að þeirri niðurstöðu að þegar kærendur hafi ekki óskað eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsfólki hafi ekki þótt fullreynt að ráða ríkisborgara aðildarríkja að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið og þar með hafi ekki verið sýnt fram á nauðsyn þess að ráða viðkomandi útlendinga til starfa. Telur stofnunin að umræddir úrskurðir hafi fordæmisgildi í því máli sem hér um ræðir.
Í ljósi þess sem að framan greinir og stefnu stjórnvalda telur Vinnumálastofnun því ekki heimilt að veita tímabundin atvinnuleyfi til útlendinga sem eru ríkisborgarar ríkja utan Evrópska efnahagssvæðisins nema mjög ríkar ástæður séu fyrir hendi. Með tilliti til vinnumarkaðssjónarmiða telur stofnunin slíkar ástæður ekki vera fyrir hendi í máli þessu.
Með vísan til framangreinds telur Vinnumálastofnun að stofnuninni hafi borið að synja um umrætt atvinnuleyfi.
Með bréfi, dags. 4. maí 2012, var umræddum útlendingi gefinn kostur á að koma á framfæri við ráðuneytið athugasemdum sínum vegna umsagnar Vinnumálastofnunar og var frestur veittur til 18. maí sama ár.
Með bréfi, dags. 4. maí 2012, var hlutaðeigandi atvinnurekanda einnig gefinn kostur á að koma á framfæri við ráðuneytið athugasemdum sínum vegna umsagnar Vinnumálastofnunar. Í fyrrnefndu bréfi til hlutaðeigandi atvinnurekanda óskaði ráðuneytið sérstaklega eftir upplýsingum um með hvaða hætti reynt hefði verið að ráða starfsmann í umrætt starf sem þegar hefði aðgengi að innlendum vinnumarkaði en fram kæmi í umsögn Vinnumálastofnunar að ekki hefði verið óskað eftir aðstoð stofnunarinnar, þar á meðal Eures,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, við leit að starfsmanni í starfið. Enn fremur óskaði ráðuneytið eftir nánari rökstuðningi frá hlutaðeigandi atvinnurekanda fyrir því að þýðingarmikið væri fyrir þann rekstur sem um væri að ræða að ráða umræddan útlending til starfa og þá einnig með hvaða hætti sú kunnátta og sérþekking sem hann væri sagður búa yfir kæmi til með að nýtast við reksturinn. Þá var óskað eftir gögnum sem gætu sýnt fram á að umræddur útlendingur byggi yfir þeirri kunnáttu og sérþekkingu sem vísað væri til í erindi kærenda til ráðuneytisins, dags. 8. desember 2011. Var hlutaðeigandi atvinnurekanda veittur frestur til 18. maí 2012 til að koma á framfæri við ráðuneytið athugasemdum sínum við umsögn Vinnumálastofnunar sem og umbeðnum gögnum.
Í svarbréfi hlutaðeigandi atvinnurekanda, dags. 18. maí 2012, kemur meðal annars fram að erfiðar rekstraraðstæður hafi verið í fyrirtæki hans og því hafi hann ekki getað gefið sér langan tíma til mannaráðninga auk þess sem mikilvægt væri að vanda valið á starfsfólki. Í því sambandi tekur hlutaðeigandi atvinnurekandi fram að hann hafi nú þegar ráðið einstakling sem skráður hefði verið á atvinnuleysisskrá til að gegna sumarstarfi við ræstingar og móttöku. Enn fremur hefði hann á árinu 2010 ráðið annan einstakling til starfa sem skráður hefði verið á atvinnuleysisskrá en sá starfsmaður hefði sinnt starfi sínu illa að hans mati. Tekur hlutaðeigandi atvinnurekandi fram að hann telji lítil fyrirtæki, líkt og það sem hér um ræði, hvorki hafa afl né getu til að standa fyrir tímafrekri og kostnaðarsamri leit að starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins. Að hans mati sé umrætt starf sérstakt og honum muni því reynast ómögulegt að finna annan starfsmann en umræddan útlending til að gegna því.
Fram kemur að umræddur útlendingur hafi alist upp við störf í skóverksmiðju föður síns og búi yfir mikilli færni við saumaskap að mati hlutaðeigandi atvinnurekanda auk þess sem hann leysi greinilega öll viðfangsefni fljótt og vel. Hann sé fljótvirkur varðandi alla málningarvinnu og sé hreinlátur. Að mati atvinnurekandans hafi listrænir eiginleikar umrædds útlendings komið fljótt í ljós við störf hans og er í því sambandi vísað sérstaklega til tiltekins verkefnis sem hlutaðeigandi atvinnurekandi hefði falið umræddum útlendingi að inna af hendi í fyrirtæki sínu.
Jafnframt tekur hlutaðeigandi atvinnurekandi fram að ætlun hans sé að byggja upp rekstur gistiheimilis sem njóti sérstöðu, meðal annars hvað varðar útlitshönnun, þar sem lögð verði áhersla á alþjóðlega menningu og notkun á styttum, grímum, málverkum, kortum og annarri tengdri hönnun. Að mati hlutaðeigandi atvinnurekanda geti umræddur útlendingur annast slíka útlitshönnun og lokið henni innan tilskilinna tímamarka.
Með bréfi, dags. 24. maí 2012, ítrekaði ráðuneytið fyrra bréf sitt til umrædds útlendings, dags. 4. maí 2012, þar sem honum hafði verið gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum sínum við umsögn Vinnumálastofnunar, auk þess sem hann var upplýstur um að ráðuneytið tæki málið til efnislegrar afgreiðslu hefðu athugasemdir hans ekki borist ráðuneytinu fyrir 1. júní 2012.
Í bréfi, dags. 1. júní 2012, frá […], hdl., til ráðuneytisins kemur meðal annars fram að umræddur útlendingur hafi veitt henni sem og […], hrl., umboð til að koma fram fyrir sína hönd í máli þessu.
Í fyrrnefndu bréfi er því hafnað að Vinnumálastofnun hafi verið rétt að synja umsókn umrædds útlendings um tímabundið atvinnuleyfi á þeim grundvelli að stofnuninni sé ekki heimilt að „veita atvinnuleyfi til útlendinga sem eru ríkisborgarar ríkja utan Evrópska efnahagssvæðisins nema mjög ríkar ástæður séu fyrir hendi“ þar sem rangt sé að líta svo á að umræddur útlendingur sé „ríkisborgari ríkis utan Evrópska efnahagssvæðisins“ þar sem hann sé ríkisfangslaus.
Þá er tekið fram í fyrrnefndu bréfi að líta beri svo á að mjög ríkar ástæður séu fyrir hendi fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa umræddum útlendingi og að Vinnumálastofnun hafi því borið að samþykkja umsókn hans um atvinnuleyfi hér á landi. Í því samhengi er talið að líta beri til þess að umræddur útlendingur sé ríkisfangslaus, líkt og áður hefur komið fram, sem og til þess að hann hafi verið […]. Í bréfinu er lögð áhersla á að ríkisfangslausir einstaklingar séu í viðkvæmari stöðu en einstaklingar sem njóta ríkisfangs þar sem þeir búi almennt við skert mannréttindi í samanburði við síðarnefnda hópinn. Stjórnvöldum beri því skylda til að gæta sérstaklega að réttindum ríkisfangslausra einstaklinga. Jafnframt er vakin athygli á því að íslenska ríkið hafi gengist undir alþjóðlegar skuldbindingar gagnvart ríkisfangslausum einstaklingum.
Enn fremur er lögð áhersla á að á sama tíma og umræddum útlendingi sé óheimilt að stunda atvinnu hér á landi þar sem honum hafi ekki verið veitt atvinnuleyfi hafi honum verið gert að sæta farbanni og sé því óheimilt að fara af landi brott, til að mynda til að leita sér að atvinnu í öðrum ríkjum. Er þetta talið vera í ósamræmi við stjórnarskrárvarinn rétt umrædds útlendings til að sjá sjálfum sér farborða án þess að neyðast til þess að þiggja opinber framlög á meðan honum standi til boða atvinna sem hann hafi sérþekkingu til að sinna. Er í því samhengi vísað hvort tveggja til 75. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, nr. 33/1944, (hér eftir stjskr.), um frelsi til atvinnuþátttöku, og til 4. mgr. 66. gr. stjskr., um ferðafrelsi. Bent er á að þar sem umræddur útlendingur hafi þegar verið sviptur ferðafrelsi sínu séu aðrar ákvarðanir yfirvalda varðandi réttindi hans sérstaklega íþyngjandi. Þá kemur fram að synjun Vinnumálastofnunar á umsókn umrædds útlendings um tímabundið atvinnuleyfi hér á landi feli í sér brot á atvinnufrelsi hans þar sem hann hafi ekki val um atvinnusvæði sitt sökum farbanns. Slík skerðing á atvinnufrelsi umrædds útlendings verði ekki réttlætt með vísan til alþjóðlegra skuldbindinga íslenska ríkisins, svo sem vegna aðildar Íslands að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið.
Í fyrrnefndu bréfi til ráðuneytisins kemur fram að umræddur útlendingur búi yfir ákveðinni sérþekkingu vegna hönnunarhæfileika sinna sem tengist arabískri menningarsögu og að hann hafi hlotið afar góð meðmæli frá hlutaðeigandi atvinnurekanda sem vilji ekki ráða annan starfsmann en umræddan útlending í það starf sem hér um ræðir.
Þá er vakin athygli á því að sú aðstaða sem umræddur útlendingur búi við feli í sér ólögmæta mismunun á grundvelli þjóðernis og brot á mannhelgi hans, enda feli hún í sér að honum sé gert að dveljast hér á landi við auðmýkjandi aðstæður, og er talið að slíkt brot kunni að fela í sér vanvirðandi og ómannúðlega meðferð í skilningi 3. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994.
Í tölvubréfi til ráðneytisins, dags. 7. desember 2012, frá […], hdl., voru ítrekuð áður fram komin sjónarmið kærenda auk þess sem ráðuneytið var upplýst um að Hæstiréttur hefði ómerkt dóm héraðsdóms í máli umrædds útlendings og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til löglegrar meðferðar að nýju frá þingfestingu þess.
II. Niðurstaða.
Samkvæmt 34. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er heimilt að kæra ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun eða afturköllun atvinnuleyfis til velferðarráðuneytisins. Í máli þessu er kærð ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 24. nóvember 2011, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á vinnuafli sem sótt hafði verið um á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.
Að takmarka með lögum rétt annarra en íslenskra ríkisborgara til að starfa á innlendum vinnumarkaði hefur ekki þótt brjóta gegn 75 gr. stjskr. enda almennt viðurkennt að ríki hafi heimildir til að takmarka aðgengi útlendinga að lausum störfum á vinnumörkuðum sínum. Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga á íslenskum vinnumarkaði eru veitt í samræmi við lög nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, reglugerðir settar með heimild í þeim og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra. Samkvæmt 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna tiltekins starfs hér á landi þegar starfsfólk fæst hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, í EFTA-ríkjum eða Færeyjum. Skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis samkvæmt ákvæðinu eru meðal annars að skilyrði 1. mgr. 7. gr. laganna séu uppfyllt. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laganna er það skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins eða aðrar sérstakar ástæður mæli með veitingu atvinnuleyfis. Þá er tekið fram að áður en atvinnuleyfi er veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað eftir starfsfólki með aðstoð Vinnumálastofnunar nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar.
Í athugasemdum við 7. gr. a. frumvarps þess er varð að gildandi 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, kemur fram að ákvæðið fjalli um tímabundið atvinnuleyfi sem ætlað er að mæta tímabundnum sveiflum í íslensku atvinnulífi. Gert sé „ráð fyrir að einungis reyni á ákvæði þetta við sérstakar aðstæður enda mikil áhersla lögð á að atvinnurekendur leiti fyrst eftir starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins. Áfram er því gert ráð fyrir því að atvinnurekandi þurfi að færa sérstök rök fyrir nauðsyn þess að ráða til sín erlent starfsfólk frá ríkjum utan Evrópska efnahagssvæðisins enda verði höfð hliðsjón af aðstæðum á innlendum vinnumarkaði við veitingu atvinnuleyfa sem og hvort vinnuafl fáist frá aðildarríkjum að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, EFTA-ríkjum eða Færeyjum. Er gert ráð fyrir að ríkar kröfur verði gerðar til atvinnurekanda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði en mat á þörf eftir vinnuafli verður áfram á ábyrgð Vinnumálastofnunar“. Er jafnframt vísað til athugasemda við 5. gr. frumvarpsins er varð að gildandi 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Þar er tekið fram að atvinnurekandi verði að gera grein fyrir þeim tilraunum sem hann hefur gert til að ráða fólk sem þegar hefur aðgengi að íslenskum vinnumarkaði og að atvinnurekendur leiti eftir starfsfólki innan svæðisins með aðstoð Vinnumálastofnunar með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu. Þá segir að það falli „í hlut Vinnumálastofnunar að kanna sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt hvert atvinnuástandið innan lands er á hverjum tíma og hvort útséð er um að vinnuafl fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, frá EFTA-ríkjum eða Færeyjum, sbr. a-lið 1. mgr. ákvæðis þessa, enda hlutverk stofnunarinnar að fylgjast með atvinnuástandinu í landinu í því skyni að koma í veg fyrir atvinnuleysi eins og frekast er unnt“.
Af efni ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga má því ráða að mat Vinnumálastofnunar á því hvort skilyrði ákvæðisins fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa séu uppfyllt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni sem og hvort starfsfólk fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja. Þar á meðal er átt við hið lögbundna hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni, sem þegar hefur aðgengi að íslenskum vinnumarkaði, sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis. Beiðni um aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði er því lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis enda telji stofnunin leitina ekki fyrirsjáanlega árangurslausa.
Við mat á því hvort skilyrðum a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga sé fullnægt ber Vinnumálastofnun jafnframt að líta til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. einnig 2. gr. sömu laga. Með samningnum um Evrópska efnahagssvæðið hafa íslensk stjórnvöld skuldbundið sig til að skapa skilyrði fyrir fulla atvinnu, bætt lífskjör og bætt starfsskilyrði á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. einnig lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, með síðari breytingum. Ákvæði 28.–30. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið fjalla síðan sérstaklega um frjálsa för launafólks sem nánar eru útfærð í gerðum um þetta efni og hafa verið felldar undir V. viðauka við samninginn. Samkvæmt reglugerð nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, sem innleidd var í íslenskan rétt með lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, skal sérhver ríkisborgari annars aðildarríkis njóta þeirra réttinda að ráða sig til starfa á yfirráðasvæði annars aðildarríkis með sama forgangsrétti og ríkisborgarar þess ríkis. Er þar jafnframt kveðið á um náið samstarf vinnumiðlana aðildarríkjanna um miðlun lausra starfa innan svæðisins. Það telst því felast í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt framangreindum samningi að þau veiti launamönnum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins sama aðgang og íslenskir ríkisborgarar hafa að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði og þar með forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að þeim störfum.
Það er því jafnframt lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á vinnuafli að atvinnurekandi hafi áður leitað aðstoðar Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir að leit hans innanlands hefur ekki skilað árangri. Jafnframt eru gerðar ríkar kröfur til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.
Í máli þessu taldi Vinnumálastofnun meginreglu ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, eiga við og því nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis að hlutaðeigandi atvinnurekandi hefði áður óskað eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsfólki. Verður ekki annað séð en að mat Vinnumálastofnunar þess efnis að hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi borið að óska eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsmanni á innlendum vinnumarkaði hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum. Á það ekki síst við í ljósi þess að í október 2011 voru að meðaltali 10.918 einstaklingar skráðir á atvinnuleysisskrá hér á landi samkvæmt upplýsingum frá Vinnumálastofnun, sbr. skýrslu stofnunarinnar um stöðu á vinnumarkaði nr. 10/2011, en það jafngildir því að skráð atvinnuleysi hafi verið 6,8% á þeim tíma. Á sama tíma var skráð atvinnuleysi á Vesturlandi 3,4% sem svarar til 265 einstaklinga að meðaltali og 7,7% á höfuðborgarsvæðinu sem svarar til 7.884 einstaklinga að meðaltali.
Í umsögn Vinnumálastofnunar kemur fram að samkvæmt upplýsingum frá Eures,vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu, hafi hlutaðeigandi atvinnurekandi ekki óskað eftir aðstoð vinnumiðlunarinnar við leit að starfsmanni í umrætt starf. Því hefur hlutaðeigandi atvinnurekandi ekki mótmælt. Þá kemur fram að vinnumiðlunin telji að auðvelt sé að finna starfsmann af Evrópska efnahagssvæðinu til að gegna starfinu. Það er mat ráðuneytisins að í máli þessu gildi hið lögbundna skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis þess efnis að hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi borið að reyna til hlítar að ráða starfsmann í umrætt starf sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði með því að óska eftir aðstoð Vinnumálastofnunar, þar á meðal með milligöngu Eures,vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, áður en unnt hafi verið að veita umræddum útlendingi tímabundið atvinnuleyfi þar sem sú leit hafi ekki borið árangur.
Við framkvæmd laganna um atvinnuréttindi útlendinga hefur verið lögð áhersla á mikilvægi þess að viðhaldið sé jafnvægi milli framboðs og eftirspurnar eftir vinnuafli á innlendum vinnumarkaði. Er því jafnframt þýðingarmikið að horfa til þeirra langtímaáhrifa sem útgáfa tímabundinna atvinnuleyfa getur haft á jafnvægi á vinnumarkaði. Ljóst er að aðstæður á innlendum vinnumarkaði breyttust mjög hratt á haustmánuðum 2008 þegar skráð atvinnuleysi jókst umtalsvert. Í því sambandi má nefna að skráð atvinnuleysi fór úr 1,3% í september 2008 í 6,6% í janúar 2009 og hélt skráð atvinnuleysi áfram að aukast hér á landi þar til í apríl 2009 er það mældist 9,1%. Nokkrar sveiflur hafa verið í skráðu atvinnuleysi á þessu tímabili og hefur það mælst lægst 4,7% í júlí 2012. Í nóvember 2012 var skráð atvinnuleysi 5,4% á innlendum vinnumarkaði sem jafngildir því að 8.562 einstaklingar hafi að meðaltali verið án atvinnu þann mánuðinn, sbr. skýrslu Vinnumálastofnunar um stöðu á vinnumarkaði nr. 11/2012. Á sama tíma var skráð atvinnuleysi á Vesturlandi 3% sem svarar til 226 einstaklinga að meðaltali og 5,9% á höfuðborgarsvæðinu sem svarar til 5.990 einstaklinga að meðaltali.
Samkvæmt ákvæði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, geta aðrar sérstakar ástæður mælt með leyfisveitingu. Í athugasemdum við 5. gr. frumvarps þess er varð að gildandi 7. gr. laganna, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga og lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, er tekið fram að gert sé ráð fyrir því að „Vinnumálastofnun verði áfram heimilt að líta til sérstakra ástæðna fyrir ráðningu útlendings við veitingu atvinnuleyfa en þá er við það miðað að þýðingarmikið sé fyrir rekstur atvinnurekanda að fá hlutaðeigandi útlending til starfa tímabundið. Með þessu er ekki átt við ástæður sem lúta að útlendingnum sjálfum eða aðstæðum hans“. Ráðuneytið skortir því heimild að lögum til að fjalla efnislega um þau atriði er lúta að persónulegum aðstæðum umrædds útlendings sem fjallað er um í gögnum málsins sem og til að taka afstöðu til þeirra í niðurstöðu sinni í máli þessu. Ástæða þykir þó til að nefna að heimilt er samkvæmt lögum um atvinnuréttindi útlendinga að veita tímabundin atvinnuleyfi hér á landi á grundvelli ástæðna sem tengjast aðstæðum viðkomandi útlendings en eitt af skilyrðunum fyrir veitingu slíkra atvinnuleyfa er að viðkomandi útlendingi hafi áður verið veitt bráðabirgðadvalarleyfi, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða á grundvelli laga nr. 96/2002, um útlendinga, með síðari breytingum eða dvalarleyfi skv. 3. mgr. 11. gr. laga um útlendinga, sbr. a-lið 1. mgr. 11. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga þar sem kveðið er á um tímabundin atvinnuleyfi vegna sérstakra ástæðna. Fellur það í hlut Útlendingastofnunar að meta hvort skilyrði laga um útlendinga eru uppfyllt þannig að heimilt sé að veita fyrrnefnd dvalarleyfi áður en atvinnuleyfi er veitt á þeim grundvelli. Þar sem umræddum útlendingi hefur ekki verið veitt eitt af fyrrnefndum dvalarleyfum hér á landi kemur, þegar af þeirri ástæðu, ekki til álita að fjalla í máli þessu um hvort heimilt sé að veita umræddum útlendingi atvinnuleyfi á grundvelli 11. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga.
Í gögnum málsins kemur meðal annars fram að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi hug á að nýta frumkvöðla- og nýsköpunarkraft umrædds útlendings í arabískri hönnun vegna þess að stíll hans væri sérstakur og fallegur. Með bréfi ráðuneytisins til hlutaðeigandi atvinnurekanda, dags. 4. maí 2012, óskaði ráðuneytið eftir nánari rökstuðningi fyrir því að þýðingarmikið væri fyrir þann rekstur sem hér um ræðir að ráða umræddan útlending til starfa og þá einnig hvernig sú kunnátta sem hann væri sagður búa yfir kæmi til með að nýtast við reksturinn. Enn fremur var óskað eftir frekari gögnum sem sýndu fram á að umræddur útlendingur byggi yfir þeirri kunnáttu og sérþekkingu sem vísað hefði verið til í erindi kærenda. Í svarbréfi hlutaðeigandi atvinnurekanda er meðal annars tekið fram að umræddur útlendingur hafi unnið í skóverksmiðju föður síns í Palestínu, hann kunni mjög vel að sauma og sé fljótvirkur varðandi alla málningavinnu ásamt því að vera hreinlátur. Að mati ráðuneytisins verður ekki talið að þessir eiginleikar umrædds útlendings verði taldir svo sérstakir og þar með svo þýðingarmiklir fyrir þann rekstur sem hér um ræðir að talið verði að sérstakar ástæður séu fyrir hendi í skilningi laga um atvinnuréttindi útlendinga þannig að heimilt sé að veita umrætt atvinnuleyfi. Verður að ætla að rekstraraðilar gistiheimila hér á landi verði almennt að miða við að innrétta og skapa sérstöðu fyrirtækja sinna með aðstoð starfsfólks sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði. Enn fremur verður í þessu sambandi að líta til þess að í ráðningarsamningi þeim er fylgdi umsókn kæranda um umrætt atvinnuleyfi er tekið fram að laun umrædds útlendings verði 200.000 kr. á mánuði en að mati ráðuneytisins þykir það jafnframt benda til að ekki sé um mjög sérhæft starf að ræða.
Þegar litið er til núverandi aðstæðna á innlendum vinnumarkaði, skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. einnig lög nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, þess að ekki verður séð að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi óskað eftir aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsmanni til að gegna umræddu starfi, þar á meðal með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, sem og gagna málsins í heild, er það mat ráðuneytisins að í máli þessu hafi ekki verið nægjanlega sýnt fram á að fullreynt hafi verið að ráða einstakling í starfið af Evrópska efnahagssvæðinu sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.
Með vísan til framangreinds er það því niðurstaða ráðuneytisins að skilyrði laga um atvinnuréttindi útlendinga um veitingu tímabundins atvinnuleyfis séu ekki uppfyllt í máli þessu.
Fram kemur í gögnum málsins að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi falið umræddum útlendingi að inna af hendi tiltekið verkefni í fyrirtæki sínu. Telur ráðuneytið því ástæðu til að taka fram að samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi hér á landi að uppfylltum nánar tilgreindum skilyrðum. Enn fremur er útlendingi óheimilt að ráða sig til starfa nema atvinnuleyfi hafi verið veitt samkvæmt lögum um atvinnuréttindi útlendinga þurfi viðkomandi útlendingur atvinnuleyfi hér á landi samkvæmt lögunum, sbr. 4. mgr. 6. gr. laganna. Auk þess er atvinnurekanda óheimilt að ráða til starfa útlending án atvinnuleyfis ef viðkomandi útlendingur þarf atvinnuleyfi hér á landi samkvæmt lögum um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. 2. mgr. 6. gr. laganna. Í þessu sambandi telur ráðuneytið ástæðu til að benda á að brot gegn ákvæðum laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, geta varðað sektum eða fangelsi allt að sex mánuðum, sbr. 27. gr. laganna.
Uppkvaðning úrskurðar þessa hefur dregist vegna mikilla anna í ráðuneytinu.
Ú R S K U R Ð A R O R Ð:
Ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 24. nóvember 2011, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], sem er án ríkisfangs, í því skyni að ráða sig til starfa hjá Tourist Online ehf., skal standa.